STF reavaliará aumento da Cofins

Depois de muita insistência, os contribuintes finalmente conseguiram que o Supremo Tribunal Federal (STF) coloque novamente em pauta o caso do aumento de alíquota da Cofins de 2% para 3% promovido em 1999.

Trata-se de uma disputa que envolve R$ 20,7 bilhões e 7,4 mil processos, segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), e que representa a maior derrota já imposta aos contribuintes no tribunal.

O caso foi julgado definitivamente em 9 de novembro de 2005, mas alguns advogados seguiram insistindo na tese de que o tribunal não apreciou todos os argumentos envolvidos no caso, exigindo um novo julgamento. Nesta terça-feira, a persistência foi reconhecida e a segunda turma do Supremo enviou um novo processo ao pleno da corte para que o tema seja analisado.

O novo "leading case" da disputa é um processo da Editora Plural, de responsabilidade do advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho. Desde a derrota no caso do aumento da Cofins, em novembro de 2005, a banca encomendou nada menos do que cinco pareceres de juristas como Celso Bandeira de Mello e fez marcação cerrada nos gabinetes dos ministros do Supremo para reabrir o caso.

Outros escritórios têm trabalhos na mesma linha e tentam evitar o trânsito em julgado das ações, mas ainda não havia nenhuma decisão consistente. No início do ano, a posição firmada pelo tribunal sobre o aumento da alíquota quase se tornou uma das primeiras súmulas vinculantes do Supremo, mas o texto foi barrado na última hora por insistência dos tributaristas.

Segundo Marcos Joaquim, além do resultado no caso julgado na segunda turma - de relatoria do ministro Eros Grau - a estratégia começou a surtir efeito entre outros ministros, o que indica espaço para discussão quando o tema voltar ao pleno do Supremo.

O ministro Carlos Britto parou de dar decisões monocráticas nos processos em que havia a tese alternativa apresentada pelo escritório. Já Joaquim Barbosa suspendeu o julgamento de casos sobre alíquota da Cofins e Cármen Lúcia e Marco Aurélio de Mello mostraram disposição em estudar o tema. Celso de Mello e Cezar Peluso já haviam se pronunciado contra a elevação da alíquota ainda no julgamento de novembro de 2005.

No dia 9 de novembro, o Supremo julgou duas disputas sobre a Lei nº 9.718, de 1998, que alterou a Cofins: o aumento da base de cálculo, em que os contribuintes saíram ganhando, e a elevação da alíquota, em que a Fazenda saiu vencedora.

O que a nova tese faz é "casar" as duas disputas, de forma que a declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo implicaria necessariamente a inconstitucionalidade da alíquota. O escritório alega que, ao deixar a declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.718 no meio do caminho, o Supremo estaria criando um novo tributo, que não é a fórmula instituída em 1998 e nem a fórmula antiga da Lei Complementar nº 70, de 1991, mas uma combinação das duas - a base de cálculo de uma e a alíquota da outra.

O problema, diz Marcos Joaquim, é que a maioria dos processos sobre o tema apostou na tese da hierarquia das leis, já enterrada pelo tribunal há muito tempo. Segundo essa tese, a Lei Complementar nº 70 só poderia ser alterada por outra lei complementar.

Assim, poucas ações têm chances de "pegar carona" em uma eventual mudança de posição no Supremo. A única saída seria o tribunal mudar de posição sobre a alíquota e editar uma súmula vinculante com a nova decisão - esta sim de efeito geral, independentemente da tese apresentada.

O advogado Marco André Dunley Gomes, do escritório Andrade Advogados, diz que a banca ainda mantém ações da alíquota da Cofins em curso, mas muitas outras preferiram desistir da disputa porque fizeram em um único processo os pedidos sobre a base de cálculo e sobre a alíquota.

Como a disputa da base é, em geral, de maior valor do que a da alíquota, era economicamente mais interessante desistir da ação e garantir a parte em que saíram vitoriosos. O advogado acredita que, no pleno do Supremo, a tese terá uma discussão difícil, mas há chances de reverter o entendimento.